Ekspert: Bofa reparerede på HCS' tilbud

Bofa kunne uden videre have tilsidesat HCS' bud på opgaven med at samle det bornholmske affald ind, for HCS' tilbud levede ikke op til kravene. I stedet valgte Bofa efter budfristens udløb at give HCS en chance for at rette sit tilbud til. Lige på kanten af loven, siger ekspert i udbudsret, der ikke tør spå, hvordan Fugatos klagesag over forløbet vil falde ud.

Bofa kunne med al ret have afvist at behandle transportfirmaet HCS' bud på at samle det bornholmske affald ind. For buddet levede på fem punkter ikke op til de krav, som Bofa havde stillet.

I stedet valgte Bofa at lade HCS "reparere" på tilbuddet ved halvanden måned efter budfristens udløb at sætte HCS ind i de fem fejl, som Bofa havde fundet.

På den måde balancerede Bofa på en knivsæg af, hvad udbudsloven giver af muligheder. Og det er et godt spørgsmål, om Klagenævnet for Udbud vil acceptere, at Bofa med sin henvendelse til HCS blot fik fem uklarheder ud af verden – eller om nævnet vil vurdere, at Bofa gik for langt, så HCS reelt fik lejlighed til at afgive et nyt tilbud.

Det siger Rasmus Horskjær Nielsen, forsker i udbudsret ved Københavns Universitet og post. doc efter netop at have fået godkendt sin PhD-afhandling om de forhold, som kontraktudbydere skal tage højde for, når de vælger vinderen af et udbud.

– (Bofa) har prøvet at reparere et fejlbehæftet tilbud til et tilbud, der stadig kunne være med. Loven giver ordregivere et lille rum til at få rettet og repareret den slags fejl. Det her er en spændende sag, fordi den handler om, hvor langt man kan gå i den henseende, siger Rasmus Horskjær Nielsen, efter at Bornholms Tidende har forelagt ham korrespondancen mellem Bofa og HCS fra april sidste år.

– Den her sag kan meget vel befinde sig på en knivsæg i Klagenævnet for Udbud. Det er en af de sager, som nævnet taler grundigt om, før man afgør den, siger han.

HCS opfyldte ikke kravene

Som Bofas brev til HCS er formuleret, lægger Rasmus Horskjær Nielsen til grund, at HCS' endelige bud på den bornholmske affaldsindsamling først ikke opfyldte alle Bofas krav til de bydende virksomheder.

– Det ser ud til, at tilbuddet ikke lever op til de krav, der er blevet stillet. Så siger udbyderen "Kan vi ikke bare få tilbudsgiveren til at acceptere, at det her er fejl, der kan rettes?", siger han.

Med det her brev siger udbyderen, at "I skal acceptere, at I overholder kravene. I har bare lige begået de her fejl, og dem skal I lige sørge for at rette". De prøver at få masseret ind, at der er de her fejl, men at det ikke er værre, end at de kan rettes, så byderen stadig er i spil til opgaven

Rasmus Horskjær Nielsen, post.doc i udbudsret ved Københavns Universitet

– Med det her brev siger udbyderen, at "I skal acceptere, at I overholder kravene. I har bare lige begået de her fejl, og dem skal I lige sørge for at rette". De prøver at få masseret ind, at der er de her fejl, men at det ikke er værre, end at de kan rettes, så byderen stadig er i spil til opgaven.

Konkret tog Bofa udgangspunkt i, at HCS to steder i sit bud havde skrevet, at firmaet ikke tog forbehold over for nogen del af opgaven. Dermed oplyste HCS, at firmaet ville leve op til alle krav, som Bofa havde stillet.

– Ordregiveren prøver at sige til tilbudsgiveren, at tilbudsgiveren jo ikke har taget nogen forbehold, og at tilbudsgiveren dermed har accepteret kravsspecifikationen, men så bare lige må rette tilbuddet til, så det lever op til kravsspecifikationen. Det kan være okay, men for at afgøre det kommer Klagenævnet for Udbud også til at se på, hvordan udbudsmaterialet blev formuleret, siger Rasmus Horskjær Nielsen.

Bud kunne have været kasseret

Ved at henvende sig til HCS traf Bofa et valg, men Bofa kunne også uden videre have valgt noget andet.

– Ordregiveren kunne også have sagt, at det her tilbud har så klare fejl, at vi må afvise det og smide det ud af udbuddet. Det kunne ordregiveren helt klart have valgt, når tilbuddet ikke levede op til kravene. Men der kan også have været nogle forhold som for eksempel en lavere pris, der gjorde, at ordregiveren valgte at gøre noget andet og forsøge at reparere tilbuddet, siger udbudsretseksperten.

Rasmus Horskjær Nielsen giver Fugato ret i, at fejl i et tilbud er den bydende virksomheds eget ansvar, sådan som den fravalgte bornholmske virksomhed skriver det i sin klage.

– Fejl i et tilbud er tilbudsgiverens ansvar. Den, der har skrevet et dokument, har også ansvaret for de fejl, der er i dokumentet. At der optræder fem fejl her indikerer også, at der har været flere problemer med tilbuddet, siger han.

– Der er ikke en pligt til at rette fejl i indkomne tilbud, og her er det ordregiveren, der har accepteret og taget initiativ til, at de her fejl blev rettet, siger Rasmus Horskjær Nielsen.

Bofas brev er meget præcist

Ordlyden af Bofas brev til HCS fortæller Rasmus Horskjær Nielsen, at Bofa godt vidste, at brevet til HCS skulle vejes på en guldvægt.

– Udbyderens brev er formuleret meget præcist. Det er formuleret, som en jurist ville formulere det, siger han.

Rasmus Horskjær Nielsen tør ikke gætte på, hvordan klagesagen vil falde ud i Klagenævnet for Udbud. Får Fugato medhold, vil Bofas kontrakt med HCS blive annulleret.

– Der kan godt være noget her, men det er en gråzone, om klagenævnet vil vurdere, at ordregiveren har været berettiget til at lade tilbudsgiveren fortsætte i udbuddet, eller om nævnet vil sige, at ordregiveren burde have afvist tilsidesat tilbuddet, fordi det ikke levede op til de krav, der var blevet stillet, siger han.

– Der er både eksempler på, at klagenævnet har accepteret, at dele af et tilbud blev rettet til – og på, at nævnet har sagt, at her er man gået så langt, at der bliver tale om et nyt tilbud. Det er en hårfin grænse, for en henvendelse fra en udbyder må ikke føre til, at tilbudsgiveren får lejlighed til at komme med et nyt tilbud.