Energistyrelsens afslag kan være ugyldigt

Eksperter i energiret går i rette med klimaminister Lars Aagaard.

Af artikler i blandt andet Bornholms Tidende fremgår det, at klimaminister Lars Aagaard finder det upassende, at han angiveligt bedes om at bøje regler og paragraffer, bare fordi et projekt (Bornholms Havvind på 100MW) er sympatisk. Sagen omhandler Energistyrelsens afslag af 16. oktober 2023 på en forundersøgelsestilladelse til det folkelige initiativ Bornholms Havvind i farvandet uden for Nexø.

Ifølge Energistyrelsens afgørelse kolliderer projektet med reglerne for havplanen og Åben dør-ordningen. Der henvises til den politiske aftale fra juni i år, hvoraf det fremgår: ”aftalepartierne noterer sig, at regeringen er ved at afklare de nærmere rammer omkring Åben dør-ordningen, og at der ikke udlægges nye arealer til berostillede kommercielle Åben dør-projekter”.

Energistyrelsen henviser i afgørelsen til, at det følger af § 14, stk. 1, i havplanloven, at statslige og kommunale myndigheder som udgangspunkt ikke efter anden lovgivning må vedtage planer om eller meddele tilladelse mv. til anlæg eller arealanvendelser, der er i strid med havplanen eller er i strid med et forslag til havplan eller ændringer af havplanen, der er offentliggjort af erhvervsministeren.

Ligeledes henviser Energistyrelsen til den politiske aftale af den 7. juni 2023 om Danmarks Havplan. Energistyrelsen finder, at der heri er taget udtrykkeligt ”stilling til de konkrete arealer omfattet af flere af de berostillede åben dør-ansøgninger, og at der ikke udlægges nye arealer til berostillede kommercielle åben dør-projekter, herunder jeres ansøgning om Bornholm Havvindmøllepark.”

Energistyrelsens afslag på forundersøgelsestilladelse er en forvaltningsretlig afgørelse. For at en forvaltningsretlig afgørelse skal være gyldig, skal den have hjemmel i en lov eller en anden anerkendt retskilde, samt at forvaltningens virksomhed ikke må være i strid med gældende ret (legalitetsprincippet).

I afgørelsen henviser Energistyrelsen, som nævnt ovenfor, til havplanlovens § 14, stk. 1, men fra vores vurdering skal udkastet til den ændrede havplan først have været offentliggjort af erhvervsministeren. Denne offentliggørelse i form af høring forventes først i november 2023. Derved mener vi, at der ikke kan henvises til denne bestemmelse i Energistyrelsen afgørelse fra den 16. oktober 2023, da en politisk aftale som sådan ikke har retskraft på tidspunktet for afgørelsen.

Derved vil ændringerne i medfør af den politiske aftale fra juni 2023 først kunne hindre en forundersøgelsestilladelse, når Erhvervsministeren har offentliggjort et forslag til ændring af havplanen, hvilket må forventes at ville ske ved en høring engang i november. Der synes heller ikke at være grund til at give et afslag, før havplanen ved en bekendtgørelse er endelig ændret. Før der er kommet en ny bekendtgørelse, kan Energistyrelsen ikke være sikker på, havplanen er til hinder for projektet.

Energistyrelsens afgørelse bygger hovedsageligt på relevanskriteriet med henvisning til VE-lovens § 23, stk. 4, jf. § 22, stk. 7. Relevanskriteriet blev skrevet ind i VE-loven ved ændringslov nr. 804 af 07/06/2022.

Vi skal ikke vurdere relevansen af det pågældende projekt, men vi bemærker dog, at lovændring tilsyneladende ikke har været gennem en strategisk miljøvurdering (SMV), inden lovforslaget blev vedtaget i Folketinget. I afgørelsen fra Energistyrelsen henvises der til VE-lovens bemærkninger fra 2013 i forhold til VE-lovens § 23, stk. 4: "Hensynet til overordnede planmæssige forhold fremgik allerede af VE-lovens bemærkninger fra 2013". I bemærkningerne fremgår det, at ministeren kunne inddrage en bredere kreds af kriterier, herunder overordnede planmæssige hensyn og regler om mindsteafstand fra kysten. I bemærkningerne fra 2021 til VE-lovens § 22, stk. 7 fremgår blandt andet ordlyden miljømæssige hensyn, hvilket ikke fremgik klart af bemærkninger i 2013. Denne ændring af loven, både i bemærkningerne og i selv lovteksten henleder opmærksomheden på miljømæssige, hvilket efter vores mening burde have været SMV’.

EU-Domstolen har i en række afgørelser (blandt andet C-290/15, C-379/15, C-671/16, C-160/17 og frem) konkluderet, at denne retlige mangel vil medføre ugyldighed.

I afgørelsen inddrages det også, om der er tale om et kommercielt projekt eller ej. I den sammenhæng kunne Energistyrelsen med fordel have inddraget sondringen mellem kommercielle projekter og projekter fra VE-fællesskaber og Borgerenergifælleskaber i VE-direktivet og elmarkedsdirektivet.

Afslutningsvis skal det også nævnes, at det er uafklaret, hvorvidt og i hvilket omfang Åben dør-ordningen er i strid med EU’s statsstøtteregler.

Det bliver spændende at følge sagen videre, både i forhold til det politiske og juridiske. I forhold til sidstnævnte bemærkes, at afslag på forundersøgelsestilladelser kan påklages til Energiklagenævnet, jf. VE-lovens § 66.

Underskriverne
Kenneth Andreasen (th.) er cand. jur. og ekstern lektor i klima- og energiret på SDU.

Bent Ole Gram Mortensen er professor i energi- og miljøret på SDU.